Aborto no caso do feto portador de microcefalia

Por: Franklin Andrade Ribeiro De Souza * | Foto: Shutterstock | Adaptação web Caroline Svitras

 

Preconiza o art. 128 do Código Penal: Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Não se pune o aborto nas hipóteses dos incisos I e II, é o que reza a norma legal. São as chamadas normas permissivas no Direito Penal. Fundamenta-se o inciso I no estado de necessidade, enquanto que o inciso II seria uma espécie de aborto humanitário, ético ou sentimental, sendo que ambos os incisos são considerados isenções de penalidade. Por ser um rol taxativo, não cabe a interpretação extensiva em outras hipóteses de aborto não previstas no art. 128 do Código Penal.

 

Vale salientar que, no caso do feto anencéfalo, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em abril de 2012, por oito votos a dois, ser possível a interrupção da gravidez no caso do feto portador de anencefalia. Os Ministros que votaram a favor entenderam que não se trata de aborto, porque não há a factibilidade de vida extrauterina. Com essa decisão, surgiu uma terceira possibilidade lícita de aborto.

 

Devemos lembrar que antigamente, em Roma, o aborto não era considerado crime. O entendimento, na época, era que o feto era propriedade da mulher, era parte integrante do organismo materno e, assim, a gestante poderia dar o andamento que bem entendesse, pela continuação ou não da gestação.

 

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Legislação

Contudo, a sociedade tem evoluído, através dos anos, nos mais diversos aspectos, seja na área da medicina, engenharia, tecnologia, etc. É uma máquina em constante evolução, e assim, não poderia deixar de ser com as nossas leis, em especial, aqui, a Constituição Federal e o Código Penal, que precisam acompanhar os costumes contemporâneos da sociedade.

 

Com essa evolução, outras doenças vêm surgindo nos mais variados locais do mundo, doenças como gripe espanhola, febre amarela, malária, tuberculose, HIV, entre outras, que assolaram o mundo no século 20, enquanto a febre chikungunya, dengue e o vírus Zika, todos esses transmitidos pelo mosquito Aedes aegypti, aterrorizam a população no início do século 21. Essas doenças parecem, cada vez mais, fugir do controle no Brasil, tornando-se já um problema de saúde mundial, principalmente nos países tropicais e subdesenvolvidos.

 

Com essas doenças, surgiu um novo problema, a microcefalia. A microcefalia é uma malformação congênita do feto, na qual os bebês nascem com a caixa craniana e o cérebro menores do que o normal. Segundo informações do Ministério da Saúde, a microcefalia é diagnosticada quando o perímetro da cabeça para meninos é de 31,9 centímetros, e para meninas, de 31,5 centímetros, seguindo a recomendação da Organização Mundial de Saúde (OMS). A microcefalia ocasiona: Atraso mental, Déficit intelectual, Convulsões, Autismo, Paralisia, Epilepsia, Rigidez dos músculos respiratório e cardíaco, além de outros danos diagnosticados através de ultrassom ou ressonância. A microcefalia pode ser diagnosticada, ainda na gestação, pela ultrassonografia ou por outros exames realizados durante o pré-natal.

 

Entretanto, diante da omissão e da falta de atualização das nossas leis penais, fica a dúvida se é possível o aborto do feto diagnosticado portador de microcefalia.

 

Como vimos acima, o art. 128 do Código Penal é taxativo, ou seja, não existe previsão legal no caso da microcefalia, mas já vimos que o Supremo Tribunal Federal julgou favorável o aborto no caso de feto anencéfalo.

 

Lembrando que, caso fosse legalizado o aborto, no caso da microcefalia, estaríamos abrindo a hipótese do cometimento do aborto em outros casos de anomalias, exemplo das Síndromes de Down e Edwards entre outras, o que poderia levar um ressurgimento da eugenia, ou seja, uma busca pela raça humana melhorada, lembrando que esse foi um dos motivos que levou a Alemanha Nazista de Adolf Hitler a exterminar milhões de judeus.

 

Uma recente pesquisa realizada pelo Datafolha mostra que 51% da população brasileira é contra o aborto após a confirmação da microcefalia, enquanto 39% é a favor do aborto.

 

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Realidade

Claro que não podemos isentar uma parcela de culpa do Estado, pouco se viu por parte dos Órgãos Federais e Estaduais em termos de prevenção e conscientização da população sobre o vírus Zika, que foi identificado pela primeira vez no Brasil em abril de 2015, mas só teve uma divulgação forte em meados de novembro de 2015. Também não poderia ser diferente, a população não é tão inocente assim, todo mundo sabe que todo ano é a mesma coisa com relação ao mosquito Aedes aegypti, chega o verão e com ele vem a dengue, febre chikungunya e agora o vírus Zika.

 

O aborto é um tema que sempre gera grandes debates envolvendo questões sociais, emocionais e religiosas, claro que pelo fato do Brasil ser um país laico, não devemos embasar política pública em aspectos religiosos.

 

Diante dessas considerações, o tema aborto, por si só, já gera uma atenção especial. No caso específico, entendemos não ser possível o aborto no caso do feto portador de microcefalia, pois, diferentemente dos casos de anencefalia, as crianças com microcefalia têm expectativa de vida extrauterina e podem se submeter a tratamentos que melhoram o seu desenvolvimento. O que existe no caso da microcefalia é um encurtamento da expectativa de vida, e alguns distúrbios ocasionados por esta doença, o que não ocorre no caso da anencefalia, caso em que o feto não tem expectativa de vida extrauterina, o que só traria mais sofrimento para a gestante ver o seu filho nascer e, pouco tempo depois, morrer. Talvez, por isso, exista um índice de 98% de interrupção da gestação, após o diagnóstico de anencefalia.

 

Não vislumbramos um motivo plausível para sermos favoráveis ao aborto em caso de microcefalia. O Estado tem total obrigação de dar suporte às pessoas que não têm condições de arcar com os tratamentos, o que, infelizmente, na maioria das vezes, não ocorre. É muito melhor enfrentar a questão problemática, ao invés de dar um “jeitinho” de se livrar do problema.

 

 

*Franklin Andrade Ribeiro De Souza é bacharel em direito pela FMU – pós graduando em direito e processo penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie – advogado criminalista e sócio do escritório D’Urso, Velloso e Andrade advogados Associados.

Revista Visão Jurídica Ed. 120