Os fundamentos da prisão cautelar no Brasil

Compreendendo melhor o funcionamento da prisão cautelar e suas condições

Por André Gonzalez | Foto: Shutterstock | Adaptação web Caroline Svitras

 

 

Segundo o regime de liberdades individuais vigente no ordenamento jurídico brasileiro, a prisão só deveria acontecer visando ao cumprimento de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Todavia, ela pode ocorrer antes do julgamento, ou até mesmo na ausência de processo, por razões de necessidade.

 

Em um Estado Democrático de Direito, nenhum direito é absoluto, obrigando o indivíduo, enquanto membro da sociedade, a se submeter a perdas e sacrifícios em prol do bem comum, última e principal finalidade do Estado. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, estipula em seu art. 5º, LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

 

Por expressa permissão constitucional, podese efetuar a prisão sem mandado judicial nas seguintes hipóteses: prisão em flagrante (art. 5º, LXI), transgressão militar ou crime propriamente militar (art. 5º, LXI), e durante o Estado de Defesa (art. 136, § 3º) e o Estado de Sítio (art. 139, II). Já por determinação do Código de Processo Penal (art. 684), a recaptura do réu foragido independe de mandado judicial, isto quando o recolhimento se baseia em autuação em flagrante delito ou em face da expedição de mandado de prisão.

 

Dessa forma, são inconstitucionais as chamadas “prisão correcional” e “prisão para averiguações”, muito utilizadas em outros momentos da história brasileira, como na época ditatorial, o que não impossibilita que uma pessoa seja detida por curto intervalo de tempo, sem recolhimento propriamente ao cárcere, em caso de suspeita, diante do chamado poder de polícia.

 

Para garantir a liberdade de locomoção decorrente de prisões ilegais, estipula a Carta Magna que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” (art. 5º, LXV) e que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5º, LXVIII). Assim, a prisão cautelar só se justifica no ordenamento jurídico pátrio quando decretada com base no poder geral de cautela do juiz, ou seja, desde que seja imprescindível para uma eficiente prestação jurisdicional. Se não preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), a prisão cautelar se torna ilegal.

 

 

Consoante a Teoria Geral das Medidas Cautelares, as providências cautelares possuem caráter instrumental, constituindo meio e modo de garantir o resultado da tutela jurisdicional a ser obtida por meio do processo, assim evitando que o desenrolar demorado do processo possa tornar inócua a prestação jurisdicional final.

 

Afirmam com propriedade Antonio Carlos de Araújo Cintra, Cândido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover, autores de Teoria Geral do Processo que a “atividade cautelar foi preordenada para evitar que o dano oriundo da inobservância do direito fosse agravado pelo inevitável retardamento do remédio jurisdicional (periculum in mora)” e que “o provimento cautelar funda-se antecipadamente na hipótese de um futuro provimento jurisdicional favorável ao autor (fumus boni iuris)”.

 

Com as providências cautelares, pontua Vittorio Denti em Studi Giuridici in Memória di Pietro Ciapessoni que busca-se “garantir ao processo a consecução integral de seu escopo, para que os meios dos quais deve servir-se ou a situação sobre a qual irá incidir não se modifiquem ou se tornem inúteis antes ou durante o desenrolar do procedimento, frustrando-se, em consequência, a atuação da vontade da lei material”.

 

Como outrora afirmado, os requisitos gerais da medida cautelar são o fumus boni iuris e o periculum in mora, sendo este último basilar para tal providência, tendo em vista que existe uma inevitável demora processual, conforme assevera Jaime Guasp em sua obra Derecho procesal civil: “Entre o nascer de um processo e a obtenção do ato decisório que a ele põe termo e ao qual estão vinculados seus efeitos básicos, esse constante periculum in mora, que semelhante dilação supõe, deve ser eliminado por meio de medidas de precaução, cautela ou garantia que diretamente facilitem os efeitos da sentença definitiva afetada por semelhante risco dilatório”.

 

Dessa forma, podem ser citadas, dentre outras menos marcantes, as seguintes características das medidas cautelares, válidas para o processo penal: acessoriedade, em razão do processo ou da medida cautelar encontrar-se sempre vinculado ao resultado do processo principal; preventividade, pois se destina a prevenir a ocorrência de danos enquanto o processo principal não chega ao fim; instrumentalidade hipotética, pois a tutela cautelar pode incidir sem que o seu beneficiário, ao final do processo principal, tenha efetivamente reconhecido o direito alegado, que surge apenas como viável ou provável; e provisoriedade, sendo que sua manutenção depende da persistência dos motivos que evidenciaram a urgência da medida necessária à tutela do processo.

 

 

Fala Piero Calamandrei (autor de Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari) em “instrumentalidade hipotética”, pelo fato de que a concessão da medida cautelar sempre depende de ser provável a hipótese de dever conceder a providência definitiva que tal medida procura assegurar. Há ainda, segundo o autor, “instrumentalidade qualificada” ou de segundo grau, tendo em vista que, se a função jurisdicional tem por objetivo a aplicação das normas da ordem jurídica, a medida cautelar – que instrumentalmente a tutela – constitui meio predisposto e adequado para a consecução melhor da providência definitiva, sendo que esta, por sua vez, constitui meio e modo para a realização do Direito.

 

Assim, se a providência acauteladora não apresenta caráter imprescindível, na medida em que os efeitos dilatórios do processo não colocam em perigo o bem jurídico tutelado, não há que se falar em periculum in mora e, consequentemente, a medida cautelar não deve ser concedida.

 

O segundo pressuposto para a concessão das providências cautelares consiste na probabilidade de resultado favorável do processo principal para aquele a quem a medida irá beneficiar. Sem o pressuposto fumus boni iuris, a providência cautelar torna-se inviável, tendo em vista que há sempre um juízo de probabilidade no processo cautelar.

 

Sabe-se que a prática do ilícito penal faz nascer para o Estado o jus puniendi, o qual somente será exercido através do jus persequendi, tendo em vista que, conforme inteligência do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a jurisdição é a atividade necessária para obter a prova de que um sujeito cometeu um delito, assim, nenhum delito pode ser considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado nem submetido à pena sem a submissão à jurisdição. Contudo, o longo deslinde processual dá a certos atos da persecutio criminis a natureza de atividade cautelar, como acontece com as medidas de busca e apreensão e com a própria prisão cautelar.

 

De tudo que foi exposto, como assinala Afrânio Silva Jardim, hoje, já não pode restar a menor dúvida que a prisão provisória, ou processual penal, no direito brasileiro, é uma prisão cautelar, pois destina a assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada ao final, bem como a possibilitar a regular instrução probatória, tratando-se de tutelar os meios e os fins do processo de conhecimento e, por isso mesmo, de tutela da tutela.

 

 

*André Gonzalez Cruz é especialista em Ciências Criminais pela UGF, mestrando em Políticas Públicas pela UFMA e doutorando em Direito pela UNLZ.

Revista Visão Jurídica Ed. 80