É família, sim

A integração das normas constitucionais legitimadoras do direito homoafetivo

Por Sérgio Camargo* | Fotos: Shutterstock | Adaptação web Caroline Svitras

 

A impossibilidade de procriação por casais de relações homoafetivas justificar a não-proteção da união entre pessoas do mesmo sexo é equivocada, na medida em que o incentivo à procriação não é objetivo da tutela legal dispensada à união estável, isto é, o direito não espera que a união heterossexual gere filhos, ainda que a religião assim pretenda. A partir deste argumento, não seria de se aceitar a afirmação de que o fator para negar a possibilidade de reconhecer a união homoafetiva seja a impossibilidade reprodutiva.

 

É fácil entender, hoje em dia, que várias sejam as razões que levam duas pessoas a desejarem uma vida em comum, sendo reconhecidas pelo direito. A não possibilidade de gerar prole por si só não pode ser indicativo da ausência de legitimidade a constituição de uma unidade familiar, até mesmo casais de união heterossexual da atualidade muitas vezes optam em tardar a concepção por questões profissionais. Daí a não considerá-los uma unidade familiar, seria leviano até para o momento normativo em que nosso sistema se encontra.

 

Grave problema na sociedade brasileira, construído, ao longo dos séculos, pela plena falta de planejamento de crescimento populacional, em que hoje resulta nas grandes cidades número incalculável de menores abandonados pelos pais biológicos, impactando em diversos fatores da sociedade, como crescimento das demandas por serviços públicos, incremento do fenômeno da ‘favelização’, e incentivo à criminalidade. Boa parte da comunidade homossexual gostaria de poder adotar uma criança como forma de estimular seu apetite familiar, o que na prática apresenta alto grau de dificuldade diante do direito brasileiro e de uma sociedade brasileira ainda muito ortodoxa.
 

Direitos

O progresso na direção de unificar os direitos dos casais homossexuais, em nível igual ao dos heterossexuais, é visível, abandonando noções retrógradas de que a condição primária à união estável seria a dualidade de sexos, o que tornaria a relação homoafetiva juridicamente inexistente no que se refere ao casamento, ou união estável, podendo apenas configurar-se como sociedade de fato, cuja dissolução assumiria contornos meramente econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência no direito das obrigações, e não no direito de família. Como justificar então a relação humana que pauta a existência do próprio Estado, se não levarmos em consideração seu fator de criação preponderante: o Povo.

 

Cabe menção a Couture, no seu ideal de justiça, in verbis:

“Teu dever é lutar pelo direito; porém, quando encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça” Em outros termos “(…) Porém, a luta pelo direito suscita, a cada dia, o problema do fim e dos meios. O direito não é um fim, mas um meio. Na escala dos valores, não aparece o direito. Aparece, no entanto, a justiça, que é um fim em si, e a respeito da qual o direito é tão-somente um meio para atingi-la. A luta deve ser, pois, a luta pela justiça.”

 

Conforme consta do Relatório Kinsey, 10% (dez por cento) da população mundial é de homossexuais. Hoje há grande gama de direitos reconhecidos pela força da advocacia, dos direitos humanos, da doutrina, da jurisprudência, e das administrações públicas, que por meio de árduo trabalho conjunto apresentam soluções modernas para situações recorrentes, cotidianas. E, talvez estas novas leituras, inclusivas destes novos sujeitos da identidade constitucional, seriam condições mesmas para a efetividade da constituição como intui Konrad Hesse:

“Quanto mais conecte o Direito Constitucional com tais circunstancias, quanto melhor assuma as forças e tendências de cada época, melhor poderá exibir os seus efeitos. Quando tenta apegar-se a formas historicamente superadas ou quando, pelo contrário, se proponha a uma utopia, fracassará inevitavelmente.”

 

 

Prossegue o mestre:

“O objetivo da interpretação é chegar ao resultado constitucionalmente “correto” através de um procedimento racional e controlável, fundamentando esse resultado de modo igualmente racional e controlável e criando, dessa forma, certeza e previsibilidade jurídicas, ao invés de acaso, de simples decisão por decisão.”

 

Devemos utilizar a noção principiológica para integrar vazios e proceder à interpretação constitucional, a partir da concordância prática entre suas normas, como leciona Emerson Garcia:

“A concepção de que as normas constitucionais ocupam um mesmo plano existencial, com idêntica autoridade e sem qualquer escalonamento hierárquico entre elas, torna imperativo que qualquer atividade interpretativa ou de aplicação esteja comprometida com a necessidade de assegurar a sua convivência no sistema, permitindo a sua “concordância prática (praktische Konkodanz). Trata-se de principio que mantém estreita correlação com o da unidade constitucional, auferindo o seu significado em vetores lógicos axiomáticos que buscam assegurar a necessária coerência dos objetivos e dos valores que informa a Constituição. Constata a existência de uma pluralidade de normas e de uma sobreposição normativa, presente na medida em que, simultaneamente, projetam a sua força normativa sobre uma dada situação específica, faz-se necessário estabelecer um balizamento ao avanço de cada uma delas. A idéia de concordância prática exige que a atividade do operador do direito seja finalisticamente voltada à sua harmonização, otimizando-as até o limite do equilíbrio. (Grifo nosso, não consta do original).

 

Gênero, sexo e sexualidade

 

Conteúdos

O conteúdo da norma jurídica não pode ser observado sem a relação com a realidade, com os fatos. A mudança dos fatos pode implicar a mudança dos conteúdos interpretativos. As chamadas mutações constitucionais nos confirmam isso a todo o momento. Podemos nos valer das lições de Eros Grau:

“Não será demasiada a insistência neste ponto. Interpretação e aplicação não se realizam autonomamente. A separação em duas etapas – de interpretação e aplicação – decorre da equivocada concepção da primeira como mera operação de subsunção. O interprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado; a interpretação do direito consiste em concretizar a lei em cada caso, isto é, na aplicação (Gadamer). Assim, existe uma equação entre interpretação e aplicação… não estamos, aqui, diante de dois momentos distintos, porém, frente a uma só operação (Marí). Interpretação e aplicação consubstanciam um processo unitário (Gadamer), superpondo-se.

 

 

Assim, sendo concomitantemente aplicação do direito, a interpretação deve ser entendida como produção prática do direito, precisamente como a toma Friedrich Muller… não existe um terreno composto de elementos normativos (= direito), de um lado, e de elementos reais ou empíricos (=realidade), do outro.

 

A relação entre fato e norma deve ser próxima, idêntica, mas tal fora observado por Miguel Reale de forma diferente, em função da possível distância entre fatos e normas, a partir da escola da exegese, aduzindo:

“A distinção entre interpretação extensiva e interpretação estrita, esta de maior alcance no campo do Direito Penal e na aplicação das regras de caráter excepcional (no impropriamente chamado) do “Direito Excepcional”, serviu, na realidade, de instrumento técnico que permitia a adequação das normas às relações sociais, em função da tábua de valores dominantes. Entendendo-se de estrita interpretação, coarctavase a incidência de uma lei superada pelos fatos; interpretando-se extensivamente uma outra, preenchia-se uma falha da legislação.”

 

Sexualidade e política

 

Daniel Sarmento analisa possíveis pré-compreensões relacionadas ao debate sobre homossexualidade, mais especificamente as que levam à homofobia, pontuando que nenhum dos argumentos que se destacaram, afastando a possibilidade de reconhecimento das uniões homoafetivas, passou pelo teste da razão pública. Assim, não se revela possível utilizar-se do argumento de que a homossexualidade seria um pecado, como exposto no debate, contra a natureza das coisas, adverso à moral e aos princípios de bons costumes, na medida em que em nenhum desses argumentos pode –se enxergar minimamente uma visão de mundo que veja no outro uma pessoa merecedora de igual respeito e consideração por parte de todos.

 

Não seria possível impedir a evolução social em pleno andamento, ainda que cegue-se o legislador por trás de seus pré-conceitos. A Sociedade Homoafetiva veio para ficar e passa a ocupar todos os espaços que lhe eram podados, como de outra maneira não poderia ser, comprovando que as normas existem para a vida, e não a vida para as normas, pois, como estabelece Fachin, a família é um corpo que se reconhece no tempo. E nem se diga que esse fluxo histórico, em sede de direito de família deixou a sociedade pior; apenas se acomodou aos novos fatos sociais, cujas bases, sem sombra de dúvidas, estão, principalmente, no princípio da igualdade e, como a dizer, no respeito ao próximo, seja este próximo homem ou mulher.

 

 

Todos os intérpretes da norma devem afastar os seus valores individuais e buscar valores políticos que possam integrar a concepção pública. Isto é o mesmo que dizer que devem-se utilizar somente argumentos que possam ser levantados como razões públicas no debate sobre as uniões homoafetivas, e, não, razões ligadas intimamente a visões de mundo, e não apenas a de determinados grupos. É inconcebível aceitar em sede de direitos fundamentais apenas o que determinados grupos têm como justo ou como bom. Aceitar esta premissa seria pôr fim a um pluralismo tão caro de ser conquistado e às vezes tão difícil de ser mantido, dentro de uma visão de dialética social, múltiplos gostos e diferenças, sob pena de voltarmos à crítica de que quem gosta da cor rosa está errado, ou certo; ou quem gosta do azul é mais ou menos aceito socialmente. Desta forma Maria Berenice Dias de maneira maestral coloca:

“Por fim, não há nada mais artificial do que alegar motivos de moralidade para impedir o reconhecimento da união homoafetiva como uma família. O argumento do “pecado” é francamente incompatível com os princípios de liberdade religiosa e da laicidade do Estado (CF, art. 5º, VI e art. 19,I). O Estado laico não pode basear seus atos em concepções morais e religiosas, ainda que cultivadas pela religião majoritária, sob pena de desrespeitar todos aqueles que não a professam. Assim, as religiões que se opõem a legalização da união entre pessoas do mesmo sexo têm todo o direito de não abençoarem tais laços afetivos. Porém, o Estado não pode basear o exercício do seu poder temporal no discurso religioso, afim de evitar grave afronta à Constituição e aos direitos fundamentais.” (Grifo nosso, não consta do original)

 

 

E, para o que mais de perto nos interessa, J.J. Canotilho aduz:

“O princípio majoritário não exclui, antes respeita, o ‘pensar de outra maneira’, o ‘pensamento alternativo’. Noutros termos: o principio majoritário assenta politicamente num ‘relativismo pragmático’ e não num ‘fundamentalismo de maiorias’. Para utilizarmos as palavras de um ex-presidente do Tribunal Constitucional Alemão: o pressuposto básico da praticabilidade do princípio majoritário é a ausência de pretensões absolutas de verdade.”

Complementando esta linha de pensamento, vejamos clássica lição de Luis Roberto Barroso sobre o tema:

“A justificação filosófica para a jurisdição constitucional e para a atuação do Judiciário na vida institucional é um pouco mais sofisticada, mas ainda assim fácil de compreender. O Estado constitucional democrático, como o nome sugere, é produto de duas idéias que se acoplaram, mas não se confundem. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O Estado de direito como expressão da razão. Já democracia significa soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razão, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situações de tensão e de conflitos aparentes.

 

Por essa razão, a Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder. Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior número. Aí está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. E o intérprete final da Constituição é o Supremo Tribunal Federal. Seu papel é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando como um fórum de princípios – não de política – e de razão pública – não de doutrinas abrangentes, sejam ideologias políticas ou concepções religiosas.” (Grifo nosso, não consta do original).

 

 

*Sérgio Camargo é advogado com mais de 20 anos de experiência no mercado, especialista em direito Público e de Família, diplomado pela Universidade Cândido Mendes, mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho, professor de Direito Administrativo da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Professor de Direito Público da PUC Rio. Foi Subsecretario de Modernização Administrativa de São João de Meriti e Chefe de Gabinete da Coordenadoria Especial da Diversidade Sexual (CEDS Rio) da Prefeitura do Rio de Janeiro. Membro do Comitê Carioca. Foi membro do Conselho, Presidente da Comissão de Direitos Humanos e Vice-Diretor da Escola Superior de Advocacia da OAB Barra da Tijuca no Rio de Janeiro. Tem mais de cinco obras literárias em Direito Público, tendo ministrado diversas Palestras em Direito Público e Políticas Públicas e é candidato a uma vaga como Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, pelo 5° Constitucional da OAB RJ.

Adaptado do texto “Fácil entendimento

Revista Visão Jurídica Ed. 120