A ressurreição de Hans Kelsen

Por Amadeu Roberto Garrido de Paula* | Foto: Shutterstock | Adaptação web Caroline Svitras

Autor de 483 títulos, o jurista alemão Hans Kelsen caiu em descrença, há anos, considerado seu positivismo dogmático. Embora tenha sempre registrado seu respeito pela autonomia dos juízes, jamais concordou com o criacionismo jurisprudencial, hoje denominado de ativismo ou por nomes assemelhados. Os brasileiros desta quadra crítica têm a impressão de quem governa não é o Executivo e o Legislativo, mas o Judiciário, sobretudo por meio do STF. E têm muitas razões para essa crença. Entre outros males, essa é uma das grandes distorções de nossa República.

 

Para Kelsen, a jurisprudência dos Tribunais, em países democráticos, que têm legislação e Constituição, “a jurisprudência dos Tribunais não pode ser outra coisa senão a própria lei”. (“Jurisdição Constitucional”, p. IX). Trata-se de um argumento irrespondível por quem tem apreço pelo genial sistema de “checks and balances”, a mecânica de três poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário – independentes e harmônicos entre si, tal como proclamados em nossa Constituição.

 

Ainda, o número de juízes da Suprema Corte deve ser o mais limitado possível – e inadmitidas as substituições ocasionais -; temos 11, que não podem ser substituídos. Esses magistrados superiores, como todos, são escravos da lei. Incumbe-lhes zelar pela integridade das normas constitucionais e do ordenamento jurídico-constitucional. Neste último aspecto, guardar a hierarquia das leis, em sua apregoada pirâmide, que tem, no ápice, a Constituição e, em sua base ampla, os atos administrativos e ainda os particulares, quando seus efeitos impliquem em incidência imediata das regras fundamentais.

 

 

Mundanças

Não se pode negar que se trata de ordem. Essencial ao bom funcionamento da democracia. A invasão ou usurpação de competências e de atribuições dos poderes geram, parafraseando as lições do saudoso professor Gofredo da Silva Telles, da Faculdade de Direito da USP, é desordem, é dizer, uma ordem que não nos interessa.

 

A esperança de mudanças deve voltar-se à criação regular de novas leis, inclusive de emendas constitucionais, cuja iniciativa e promulgação final cabem ao Executivo e ao Legislativo. Portanto, a pretexto de aplicar a Constituição, o STF não pode criar o direito pátrio. Infelizmente, vimos, recentemente, a Suprema Corte dizer que o princípio constitucional da legalidade estrita, em certos casos, a seu critério discricionário, pode ser mitigado; é certo que, invariavelmente, com a oposição do Ministro Marco Aurélio Mello, sempre apegado ferreamente ao texto da Constituição e, por isso, já conhecido como “voto vencido”. O “politicamente correto” não pode substituir os princípios, regras e preceitos constitucionais que o STF deve fazer aplicar em sua inteireza.

 

A interpretação – exegese – da Constituição, das leis e dos atos jurídicos, em todas as instâncias judiciárias, obviamente é a fertilização do direito; e a doutrina keinesiana não a descarta, antes a incentiva, por meio de todos os recursos exegéticos disponíveis aos magistrados – literal, finalística, sistemática, histórica – de que é exemplo secular a obra de um grande brasileiro, que ornamentou aquela Corte Suprema, Carlos Maximiliano. Mas, no emprego desses métodos, o juiz sempre tem consciência de estar desbordando de seus limites e sendo criador de parâmetros normativos imprevistos, o que é absolutamente avesso ao regime democrático e republicano.

 

Modelos

Poderíamos alinhar muitos exemplos recentes do STF, em que tiveram curso verdadeiros discursos prospectivos, como se o seleto grupo de notáveis juristas fosse composto de legisladores, o que não deveria ser admitido, por mais nobres que sejam os propósitos. Trata-se, na versão platônica, da democracia que desanda em anarquia. Já que acabamos de ver fatos da eleição americana, vamos ao exemplo da disputa entre Al Gore e George W. Bush em 2000. Vimos que a contagem de votos nos EUA está longe do sistema brasileiro, ágil e perfeito, até prova em contrário. Al Gore foi eleito pelo voto popular, mas, como a valia vem dos votos do colégio eleitoral, restaram sérias dúvidas quanto à apuração dos votos na Flórida. A Suprema Corte Americana, ultrapassando os limites acima mencionados, deu prazo exíguo à recontagem, até as 18 horas de determinado dia. Na tarde desse dia, o local de recontagem foi invadido por brutamontes e a vitória de Al Gore sacrificada. Seus advogados pediram mais prazo – indeferido…

 

Se a SupremaCorte Americana tivesse contido sua suposta autoridade e seguido a “norma fundamental” de Kelsen, que corresponde à ainda indefinida ideia de “justiça”, não haveria prazo e, sim, a correta recontagem, até que fossem espancadas todas as dúvidas. Cerificou-se que foi uma decisão “não assinada” e “per curiam”, de modo que não poderia ser usada como precedente. Certamente Al Gore seria o vencedor e a história americana e do mundo seria outra.

 

*Amadeu Roberto Garrido de Paula, é advogado e membro da Academia Latino-Americana de Ciências Humanas.

Revista Visão Jurídica Ed. 126