Teste de aptidão física para gestantes

O princípio da igualdade garante à concursada gestante o direito de adiar seu teste de aptidão física

Por Marcos César Gonçalves* | Adaptação web Caroline Svitras

É indubitável a legalidade de exigir, nos concursos públicos, o exame de capacidade física, desde que tal exigência respeite e atenda, simultaneamente, a uma previsão legal, à disposição editalícia e que possua pertinência com as atividades a serem desenvolvidas no exercício do cargo. Se alguns destes três requisitos não forem atendidos, o certame viola, a um só tempo, os princípios da legalidade, da impessoalidade, da isonomia, da moralidade e da razoabilidade.

 

Então, estando o teste de aptidão física amparado na lei, no edital e tendo pertinência com as atividades do cargo, é legal e deve ser imposto a todos os candidatos de modo isonômico, ou seja, sem promover qualquer tratamento diferenciado que venha a beneficiar ou prejudicar os demais participantes.

 

Pautado no fato de que a Administração Pública deve tratar todos os participantes igualmente, é vedado permitir que o candidato execute os exames físicos em data diferente dos demais concorrentes, sob pena de conceder um maior ou menor tempo de preparação para a atividade física o que, certamente, beneficiaria alguns e prejudicaria outros no referido certame.

 

Mas, utilizando a máxima do princípio da igualdade de que “os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais desigualmente”, se algum candidato à época da realização dos exames físicos estiver submetido a alguma situação excepcional, tal como atropelamento, gravidez, dengue, virose ou qualquer outra doença de consequência apenas temporária, deve a Administração conceder um tratamento diferenciado e assim permitir a realização das provas físicas em data posterior.

 

Apesar de certa divergência jurisprudencial, o melhor entendimento é o que conclui pela legalidade da concessão de nova data da prova física para aquele candidato que tenha justos motivos para tanto – por exemplo, no caso em que tenha sofrido um acidente de trânsito. Nesses casos, tal concessão não fere o princípio da igualdade, pois não ensejará qualquer benefício ao acidentado frente os demais candidatos. Por outro lado, caprichos e problemas não justificados não ensejam a alteração da data da realização do exame físico.

 

Assim, na ocasião de o candidato sofrer um acidente que o impossibilita de fazer a prova física, configura mero caso fortuito que, igualmente às situações gestacionais, não deve prejudicar o direito de acesso ao concurso público, posto que independe de sua vontade. Outro tratamento, em caso similar a este, estaria, sim, ferindo o princípio da igualdade.

 

O Supremo Tribunal Federal caminha neste sentido, pois o julgado RE 179.500, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, impõe que “longe fica de implicar ofensa ao princípio isonômico o direito de o candidato refazer a prova de esforço, em face de motivo de força maior que lhe alcançou a higidez física no dia designado, dela participando sem as condições normais de saúde”.

 

Este posicionamento, como antes suscitado, sem medo de errar, deve alcançar também a candidata gestante ou que tenha acabado de dar à luz, porquanto a candidata que se encontra neste estado desfruta de amparo constitucional, nomeadamente nos artigos 6º e 226 da Constituição Federal e não pode sofrer prejuízo, sob pena de malferir os princípios da isonomia e razoabilidade. Ademais, a gravidez não torna a mulher incapaz, tratando-se de mera situação transitória, de natureza psicológica ou fisiológica

 

Neste diapasão, a posição do Supremo Tribunal Federal não decepciona, pois no julgado AgR 376.607, cujo relator foi o Ministro Eros Grau, versando sobre o caso de uma candidata submetida a parto oito dias antes da prova, entende que “permitir que a agravada realize o teste físico em data posterior não afronta o princípio da isonomia nem consubstancia qualquer espécie de privilégio”. Continua dizendo, no mesmo julgado, que “a própria situação peculiar na qual a agravada se encontrava requeria, por si só, tratamento diferenciado”.

 

De igual modo, tem-se a posição do Superior Tribunal de Justiça, pois em recente julgamento, de 16 de agosto de 2012, do RMS 31.505-CE, a 6ª Turma, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, firmou-se a tese de que “a proteção constitucional à maternidade e à gestante não só autoriza, mas até impõe a dispensa de tratamento diferenciado à candidata gestante sem que isso importe em violação do princípio da isonomia (…)”.

 

Com o intuito de corroborar a posição apresentada suscita ainda o julgado AMS 199901000505190, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, tendo como relator o juiz Evando Reimão dos Reis, o qual expõe que “a gravidez, por si somente, não enseja a reprovação de candidata em avaliação física ou médica, por não se constituir incapacidade, mas mera situação transitória que impede a realização de determinadas atividades, as quais podem ser relegada para após a cessação desse estado”.

 

Como se vê, os Tribunais pátrios abraçaram a tese de que as gestantes, bem como as candidatas que acabaram de dar à luz, têm direito a um tratamento diferenciado. A razão para este entendimento abarca o fato de que nenhuma candidata pode ser constrangida a fazer ou deixar de fazer algo, in casu teste de aptidão física, que venha a colocar em risco a sua vida ou a vida do seu filho, até porque tal direito é protegido constitucionalmente.

 

Dessa forma, é fato que o concurso público não pode dispensar tratamento diferenciado a candidato, sob pena de afronta ao princípio da igualdade; porém, quando o candidato encontra-se submetido a alguma situação anormal e excepcional como, por exemplo, uma enfermidade temporária (acidente trânsito, dengue, cirurgia de apendicite, etc.) ou gravidez e maternidade, a ele deve ser concedido um tratamento diferenciado, mesmo não havendo disposição no edital, pois se outro fosse o entendimento haveria um tratamento igual aos desiguais, o que afronta o princípio da igualdade.

 

Por fim, ressalte-se que esta posição é mais uma importante conquista para os concurseiros, especificamente as concurseiras, pois protege direitos legítimos das candidatas, bem como dogmas previstos na Constituição Federal: o princípio da isonomia e as normas constitucionais de proteção da família e da maternidade, dentre outros.

 

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*Marcos César Gonçalves é advogado atuante na área de concursos públicos, sócio do escritório GMPR – Gonçalves, Macedo, Paiva & Rassi Advogados e professor de direito administrativo.

Visão Jurídica Ed. 83