Spam nosso de cada dia e os direitos do usuário

O que é spam e quais as implicações legais com seu uso por empresas de telecomunicação em dispositivos móveis?

Por Lucas Polycarpo Montagner da Silva * | Foto: Shutterstock | Adaptação web Caroline Svitras

O chamado spam, termo muito conhecido na internet, teria surgido de um enlatado de carne suína chamado SPAM, da empresa Hormel Foods Corporation e hoje é amplamente conhecido como envio de mensagens não-solicitadas. Tudo isso porque, após a Segunda Guerra Mundial, diante da escassez de alimentos em que passava a Europa, o enlatado SPAM foi um dos poucos alimentos que ainda era achado nas prateleiras. A carne suína enlatada como presunto era uma das poucas alternativas à população. Assim, as pessoas enjoavam facilmente devido ao consumo constante do enlatado na Inglaterra. O termo então foi associado pela primeira vez, no quadro humorístico inglês encenado pelo grupo inglês Monty Python, onde um casal discute com uma garçonete em um restaurante a respeito da quantidade de SPAM presente nos pratos. O casal então indaga sobre algum prato que não tenha o SPAM, porém o máximo que a garçonete consegue é repetir constantemente a palavra SPAM, indicando quantidade, ao mesmo tempo em que “vikings” presentes naquele momento no restaurante improvisam um coro em homenagem ao enlatado mais disponível na Inglaterra. O incômodo spam, que se prolifera vertiginosamente nos meios de mensagens eletrônicas, a custo baixíssimo, são usados pelas empresas que, utilizando-se de dados cadastrais de seus clientes, enviam mensagens à vontade para inúmeros aparelhos, mensagens essas que os usuários não permitiram e nem queriam receber.

 

Vale ressaltar que os dados cadastrais tidos pelas operadoras de celular não são propriedades dessas empresas, e assim, não podem ser utilizados como lista de envio de propagandas, sejam elas quais forem, sob pena de afronta ao sagrado direito à privacidade, pois o consumidor não pode ser importunado com mensagens indesejadas, sob pena de claro abuso à privacidade do usuário, que tem o direito de não ser incomodado e de seu direito ao sossego.

 

Com a massificação cada vez maior do uso da internet e dos meios de comunicação eletrônicos, o spam hoje em dia é um desafio ao direito de privacidade do cidadão, e que inevitavelmente acarreta prejuízos a todos, pois além da perturbação, há uma enorme perda de tempo ao se excluir todo esse “lixo mensageiro” que se propaga nos meios eletrônicos. É necessário uma urgente e eficaz regularização, seja através de punições normativas, seja através de educação consciente das pessoas. Certamente, todo usuário de telefonia móvel já se deparou com esse inconveniente em seu aparelho. As mensagens indesejadas via celular estão na mira do Ministério Público Federal e da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), que fiscaliza os serviços de telefonia há um bom tempo.

 

Conforme determinação da ANATEL, as operadoras de telefonia móvel não podem, desde maio de 2010, enviar propagandas para os usuários sem a permissão dos mesmos, e cabe a própria ANATEL usar do seu poder regulador, fiscalizador e policial para fazer valer tudo isso, sendo que as operadoras que descumprirem devem ser multadas. As operadoras já foram oficiadas pelos poderes públicos competentes para que não enviem mensagens de texto (SMS) não autorizadas pelo cliente.

 

 

Porém, parece que quase nada mudou. A prática abusiva já é de longa data e fere inconteste o direito à privacidade – e inclusive o sossego – do usuário, que acaba recebendo mensagens publicitárias de toda a sorte, sem ter muito o que fazer. Atire a primeira pedra o usuário de telefone móvel que jamais recebeu esse tipo de mensagem indesejada e, seu aparelho enquanto aguardava o recebimento de uma mensagem de um amigo, parente ou conhecido.

 

Em respostas, as operadoras se defendem, alegando que o usuário tem como bloquear o recebimento dessas mensagens indesejadas, que são nada mais nada menos que o famoso SPAM, abreviação em inglês de “spiced ham”, porém, de uma forma mais agressiva, pois se propaga via mensagens curtas através da telefonia móvel.

 

Conforme recomendação da ANATEL, as operadoras são obrigadas a inserir nos contratos de adesão ao serviço de telefonia móvel, cláusulas em que o consumidor (o usuário final) possa optar por receber ou não tais mensagens. Importante também ressaltar as cláusulas deverão obedecer ao já disposto no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor diante do disposto na Lei 11.785/08, no qual determina expressamente que os contratos devem ser redigidos com corpo no tamanho mínimo “12”.

 

 

Já em relação aos contratos em vigência, os clientes que não queiram receber essas mensagens deverão contatar a operadora para que manifestem assim o desejo de não recebê-las mais. O que é, no mínimo, uma piada de mau gosto, pois o usuário estaria suscetível de toda sorte de abuso, desde que se manifeste em contrário, vide o caso dos cadastros dos telefones que não devem receber telemarketing, feitos pelo PROCON. O processo deveria ser o inverso. Uma simples pesquisa de opinião já diria o quanto da população usuária de telefonia móvel gostaria de receber SPAM pelo aparelho. Acontece que, no Brasil, muitas vezes uma coisa é o que está na letra da lei, e a outra, muito diferente, é a prática. O que não faltam são normas regulando isso e aquilo mas que, por inúmeros motivos (alguns muito evidentes) não se tornam prática.

 

O problema sempre existiu, e parece que se agrava a cada ano. Nessa sinuca de bico, entre a fome do lucro das operadoras e o falho poder regulatório governamental, quem paga é o cidadão, que fica à mercê do poder e da ganância capitalista, concentrados nas mãos de um grupo que dita as regras como melhor lhes convém.

 

É incontestável que o usuário consumidor tem o total direito a ter resguardada a sua privacidade e que a possibilidade de escolha em receber ou não mensagens de cunho publicitário deve sim estar sempre presente. Absurdo pensar em contrário, e as próprias operadoras, cientes disso, continuam a infringir descaradamente este direito. Ora, se elas próprias ao dizerem que os usuários tem meios de bloquear tais mensagens (o que parece não ser verdade) estão simplesmente reconhecendo no mínimo o abuso de direito praticado por elas mesmas.

 

Em um país onde as tarifas de telefonia – em especial a móvel – estão entre as mais caras do mundo, tratando-se ainda de um país terceiro mundista onde o serviço é um dos campeões em reclamação junto aos órgãos de proteção ao consumidor, pode-se concluir que há algo de muito errado e estranho nisso tudo. Curiosa é a inércia de muitas autoridades que deveriam coibir tais práticas e que resistem em fazer algo. É difícil de acreditar, mas em um setor como a telefonia móvel, que move cifras estratosféricas a cada ano, os interesses capitalistas e particulares infelizmente acabam quase sempre se sobrepondo a outros interesses maiores, como os difusos e coletivos.

 

O uso de spam via celular, que fique claro, é muito mais agressivo do que por e-mail, onde o usuário possui instrumentos de bloqueio de mensagens não desejadas. Além disso, o aparelho celular virou hoje um meio de comunicação praticamente indispensável à maioria das pessoas, e por estar com o indivíduo em todo o momento, é certo que o incômodo em receber mensagens publicitárias periodicamente gera um transtorno muito maior do que em relação ao uso de um e-mail.

 

O problema deve ser combatido por todos, e projetos de lei aprovados (PLS 21/04) e instrumentos como os utilizados pelo PROCON de vários Estados (cadastros de telefone de pessoas que não querem receber telemarketing ativo) são caminhos que refletem a insatisfação da população, mas que não podem ficar desamparados da fiscalização necessária do Poder Público.

 

O que todos esperam é ver uma agência reguladora ativa, e não omissa, sob pena de medidas virarem letra morta, como outras tantas, como foi o caso da determinação de limite de tempo estabelecido às operadoras para atenderem o cliente via call center, que apenas surtiu efeito na época, mas que hoje já fora esquecido por muitos que estariam obrigados a cumprir tal mister. Por fim, o cenário nacional de como as coisas funcionam na prática é que sempre caberá ao cidadão, mais uma vez, o papel de ir atrás, de ver garantido seu direito de não ser simplesmente incomodado. As operadoras certamente continuarão a descumprir, o governo certamente faltará com a fiscalização, e ao consumidor restará procurar os já amarrotados PROCONs, ou as vias judiciais através de uma ação judicial cominatória com pedido de obrigação de não fazer, acumulado ou não com pedido de indenização por danos morais em face da operadora.

 

Visão Jurídica Ed. 78

Adaptado do texto “Spam nosso de cada dia e os direitos do usuário”

*Advogado da Fernando Quércia Advogados Associados, atuando nas áreas de Direito Civil e  Direito Processual Civil.